среда, 20 марта 2013 г.

Уроки «кипринга» или отбирали, отбирают и будут отбирать


Дмитрий Озеров

Истерика по случаю драматического разгрома банковской системы Кипра и частичной конфискации активов у клиентов кипрских банков ставит пред добрыми русскими людьми очень злые вопросы.

Но для начала маленький исторический экскурс.

Кипринг вовсе не уникальное событие и ему далеко до указа Рузвельта № 6102 от 5 апреля 1933 года. По этому указу у всех юридических и физических лиц на территории США изымалось наличное золото в слитках и монетах, а также сертификаты на депонированное в банках золото по фиксированной ставке в 20,66 долларов за унцию. После изъятия номинальная цена золота была установлена в 35 долларов за унцию, но владеть золотом населению так и не разрешили. Реально право владеть золотом американцы получили только в 1974 году и уже по цене 200 долларов/унция. Так что массовая конфискация реальной собственности абсолютно у всех американцев в 1933 году - яркий пример. Но наиболее близкая аналогия кипрингу - систематическое изъятие сбережений у населения в III Рейхе, откуда авторы налога на депозиты явно черпали вдохновение (напомним, что кипринг продавливала главным образом Германия. Ой!).

Реализация суверенного права государства на конфискацию активов на своей территории настолько обыденная вещь, что даже скучно приводить примеры. Есть широкомасштабные конфискации средств частных вкладчиков нерезидентов и суверенный отказ от долгов — привет Исландии. Есть кидки и конфискации активов целых государств - привет Северной Африке, Ближневосточным странам, Ирану и КНДР. Есть адресное изъятие наличных денег у населения, когда сумма наличных просто выше установленного значения — привет современной Италии и США.

Есть просто банкротства банков, обслуживающих оффшорный оборот, - привет Карибам и Прибалтике, где такое событие случается несколько раз в год, и при этом всегда за счет нерезидетов и зарубежных инвесторов.

В конце концов, некоторые страны на государственном уровне преследуют и конфискуют имущество своих граждан, имевших наглость покидать подконтрольные национальным фискальным и судебным органам банковские системы — привет США, Германии и Греции.

Список примеров можно продолжать до бесконечности, в кипринге нет ничего нового или удивительного. Важным оказались его влияние и значимость для России.

Русскому бизнесу в 1001 раз напомнили, что инвестору, за которым не стоит крыша национального государства, готового на всё для защиты его интересов, всегда будет грозить опасность конфискации его имущества для какой нибудь хорошей и благой цели, которыми столь богаты социалистические правительства разных мастей. Особенно если это правительство зависимо от Европейского Социалистического Союза.

Русскому бизнесу в 1001 раз напомнили, что чужая финансовая система всегда зависима от хозяев, что нельзя жить в еврозоне и быть свободным от диктата ЕЦБ, что все активы кипрских банков - это в лучшем случае записи на корреспондентских счетах европейских банков более высокого уровня. Это прибалтийские «прачечные» могли после закрытия корреспондентских счетов в долларах прибежать в венский "Райффазен" или использовать счета головных банков в Швеции и Дании, чтобы выжить.

Русскому бизнесу в 1001 раз напомнили, что бизнесмен, неспособный открыто и честно защищать активы и вынужденный скрывать их под «корпоративной вуалью» трастов или номинального владения, удобная и приятная цель для любого изъятия собственности. Тем более, что любая, самая прочная вуаль срывается судом не только в Лондоне, но и в обычном московском арбитраже — пример Определения Московского Городского Суда от 25 декабря 2012 г. N 4г/2-12260/12 (см приложение).

То, что конфискуют или что зависнет в кипрских банках после возобновления работы и массового оттока вкладчиков и потери ликвидности, уже не вернуть. Но что делать? Делать только русское национальное государство, обладающее суверенитетом, способное его отстаивать и защищать своих подданных, и обладающее суверенной финансовой системой. Государство, способное гарантировать своим подданным право собственности и справедливый суд (привет Бермудам, ликвидировавшим одно из юрлиц, владевших "Мегафоном"), государство, обладающее собственной финансовой системой (привет наивным латиноамериканцам, пытавшемся отказаться от национальных валют и просивших приставной стульчик в ФРС, про ЕЦБ уж молчу). Государство, система власти которого надежна застрахована от прихода к власти социал-популистов. Жестокая ирония кипринга такова, что выпускник академии общественных наук при ЦК КПСС и патентованный коммунист успешно съезжал с темы и пудрил мозги Евросоюзу два года, а любимец брюссельских бюрократов, либерал и друг Меркель за три недели похоронил финансовый центр, который добрые английские дяди выращивали 135 лет.

Приложение:
Снятие «корпоративной вуали» в РФ на примере Апелляционного Определения и Кассационного Определения Московского Городского Суда от 25 декабря 2012 г. N 4г/2-12260/12, в котором дана практическая трактовка понятия бенефициарной собственности. В результате этого взыскание обращено на имущество, которым должник владел через цепочку иностранных, в том числе офшорных компаний.

Обстоятельства дела:
Банк кредитовал группу компаний в сфере недвижимости под личное поручительство одного из бенефициаров группы – господина С. Позднее банк уступил право требования по данным договорам третьему лицу. При наступлении срока выплаты задолженность не была погашена, и иск был обращен в том числе к поручителю по договорам кредитования – господину С. Задолженность не была погашена. Вследствие этого кредитор обратился в суд с требованием обращения взыскания на имущество, в основном жилые квартиры, находившиеся в собственности компаний, бенефициаром которых выступал С.

Позиция Кредитора:
1) Обязательства С. из договора поручительства не исполнены.
2) Вследствие этого Кредитор имеет право обратить взыскание на имущество, находящееся в собственности С.
3) Имущество, находящееся в собственности других компаний, так же может являться предметом взыскания постольку, поскольку С. является бенефициаром этих компаний.
4) Промежуточные компании управляются номинальными директорами, действующими по распоряжениям и под ответственность бенефициара.

Позиция Должника:
1) С. не является собственником имущества, таковыми являются компании, в собственности которых находится данное имущество.
2) Доказательства, в частности тексты соглашений с номинальными акционерами о принятии на себя бенефициаром последствий действий номинальных акционеров вследствие указаний бенефициара (indemnity letters) и соглашение об учреждении траста, получены Кредитором незаконно и не должны рассматриваться в качестве допустимых доказательств.

Решение суда:
Рассмотрев цепочку владения российскими компаниями – обладателями недвижимости, суд пришел к выводу, что компании на Кипре, Британских Виргинских Островах и фонд на Джерси являются лишь промежуточными звеньями в цепочке владения С. активами в России. Соглашения с номинальным акционером, устраняющие ответственность последнего за выполнение инструкций бенефициара, лишь подтверждают, что реальным бенефициаром являлся С.

Доказательства в виде indemnity letters и трастового соглашения, по мнению Суда, соответствуют требованиям процессуального права, так как «удостоверены нотариусом или иными компетентными органами; в легализованном виде; в форме надлежащим образом заверенной копии; с заверенным переводом на русский язык», и поэтому могут быть рассмотрены.

Сославшись на определение бенефициара в одной из Конвенции ООН и общеизвестность данного понятия, а также приоритет норм международного законодательства над национальным, суд посчитал правомерным взыскание на имущество, собственником которого, по мнению Кредитора, являлся Должник.

Комментарии:
1) Данное дело не является налоговым, но чрезвычайно интересно, как с точки зрения процессуально-доказательственной, в части допустимости доказательств, так и с точки зрения интерпретации концепции бенефициара и бенефициарной собственности.
Как представляется, суд объединил концепции конечного бенефициара и бенефициарного собственника. Конечным бенефициаром является лицо, решения которого могут определять судьбу структуры и компаний в ней, но это не делает его непосредственным собственником имущества подконтрольных компаний. В то же время лицо может быть бенефициарным собственником имущества, не являясь конечным бенефициаром структуры. Представляется, что С. мог быть конечным бенефициаром, но вряд ли являлся бенефициарным собственником имущества.

2) Раскрытие документов о корпоративной структуре Кредитором, скорее всего, не ожидалось Должником. Это не первый раз, когда степень конфиденциальности документов в иностранных/офшорных юрисдикциях переоценивается, но это один из самых болезненных примеров материализации таких рисков для должников. Необходимо быть готовыми к возможности раскрытия любых документов в любой юрисдикции.

3) Следует иметь в виду, что у налоговых органов гораздо больше полномочий по получению чувствительной для налогоплательщиков информации, чем у частного кредитора, получившего их в данном процессе. При оценке рисков раскрытия информации необходимо учитывать введение с 2013 года полноценной процедуры обмена информацией со Швейцарией и Кипром, не ограниченной банковской, аудиторской и иной профессиональной тайной.

4) Заявления должника о недопустимости доказательств не были приняты во внимание. В то же время сложно представить процедуру их получения кредитором без нарушений положений соглашений о конфиденциальности и иных договорных и законодательных ограничений. Очевидно, нужно быть готовым к тому, что даже относительно серьезные процессуальные нарушения при получении информации из офшорных структур не обязательно приведут к отказу суда от рассмотрения таких документов в процессе.

5) Появление в структуре номинальных акционеров, соглашений об устранении ответственности номинальных собственников и прочих признаков попытки сокрытия реальных собственников структуры могут быть восприняты судом в неблагоприятном для таких собственников свете.

6) В данном конкретном деле спор касался обращения взыскания на имущество, которым должник владел через офшорные компании, и которые были квалифицированы судом лишь как звенья, скрывавшие реального собственника. При применении того же подхода в налоговых спорах непризнание самостоятельного статуса субъектов права у промежуточных компаний приведет к переносу налоговых обязательств с операционных компаний на конечных бенефициаров, что может привести к крайне неблагоприятным последствиям.